1. 인권보장제도와 그 수용의 문제


(1) 비서방 사회의 근대 법제의 수용의 과제

'근대화'라고 하는 말은 서방사회가 르네상스 이래 종교개혁과 계몽시대, 산업혁명과 시민혁명을 거치면서 이룩한 체제의 내용을 받아들이는 것을 의미한다.

아시아에서 인도의 식민지화와 중국의 반(半)식민지화가 그 대표적인 본보기이다. 살아남고자 한다면 '근대화'해야 한다. 개개인을 인간으로서 그 인격을 존중하고 사회관계를 구성하는 바탕 위에서 이루어지는 근대적 인권의 사상과 제도는 농경사회 신분지배의 상하주종의 윤리와 특권자적 지배질서와는 결코 양립할 수 없다.


(2) 천부인권과 저항권 사상의 제도화 - 시민혁명의 성과로서 인권보장제도의 정착화

아시아의 근대화에 있어 서양의 문물제도를 들여옴에 있어서 법제의 일환인 인권보장제도를 정착시킨다고 하는 것은 가장 어려운 과제의 하나였다. 서양의 시민적 법제의 기본은 자연법으로 나타나는 정의의 법과 악법에 대한 저항권을 기점으로 하는 인간존엄의 사상에 있었다. 그렇기 때문에 정치적으로 구지배층이 지배하고 있는 후진국가에 있어서는 어려운 문제였다. 그래서 결국 외견적 입헌주의라고 하는 왜곡된 결과로 나타나게 된다.

17세기 영국의 명예혁명을 이론적으로 정당화한 죤 로크의 『시민정부론』(1689)은 천부인권으로서 생명 자유 및 재산의 권리를 규정하고 이를 탄압하는 정부에 대한 저항권을 제시한 것이다. 1776년 미국의 독립선언과 1789년의 프랑스 인권선언은 바로 로크의 저항권을 명문화한 것이다.

서양의 근대시민혁명 성과인 입헌주의의 인권보장제도라고 하는 것은 바로 위에 든 이념을 제도화한 것이다.

구체적으로 성문헌법을 통해 인권을 불가침의 권리로 정하고 정부권력의 인권보장 책무를 명시하였다. 나아가서 만일 정부의 권력남용이 법의 이름으로 자행될 경우에 악법에 대한 저항은 당연한 권리로 인정된 것이다. 이를 위해 시민들은 자기의 인권을 보존 실현하는 정치의 주체로서 지위가 주권자라고 하는 이름으로 확인되고 있는 것이다. 따라서 당초부터 근대법의 권리 보장구조는 권력자에 대한 불신과 시민에 의한 견제와 감시 통제를 전제로 하는 제도 운영의 구성을 원리로 하고 있다. 따라서 시민의 주권자로서 주체성을 견지하지 못하면 인권제도는 헛바퀴를 돌리게 된다.

1789년 프랑스혁명이 제기한 이념은 교회 및 왕권신수설의 지배로부터 세속적 국가의 해방, 신권정치로부터 개인의 내면과 외면에 걸친 해방, 혹은 인간의 자율과 자립이었다.

서양에서 몇 백년의 진통과 유혈 끝에 왕을 죽이고 교회의 권위와 특권을 거세하면서 이룩한 혁명을 통해서 왕이 신이 아닌 보통사람과 같은 생물이며 교회의 권위나 특권은 시민이 인정해야만 존재할 수 있다고 하는 원체험을 통해서 노예정신의 사슬을 끊어 버릴 수 있었다. 아시아는 그러한 노예정신의 청소작업 없이 수구 반동사상을 온존시킨 채 서방의 외면적 제도 수입으로 시대 발전의 물결을 피해 보려고 한 지배층의 논리를 방치한 채 아시아 본래의 정신유산을 사장시켜 왔었다.