4일 헌법재판소는 지난해 1월 17일 부산지법 제3형사부(재판장 박태범 부장판사)가 국가보안법 7조 1항(반국가단체 찬양고무죄) 3항(이적단체가입죄) 5항(이적표현물 소지죄)에 대한 위헌제청에 대해 ‘헌법 위반이 아니다’는 판결을 내렸다. 헌법재판소는 이 결정이 조승형 재판관의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의결이 일치했다고 밝혔다. 헌법재판소의 결정(초고)를 요약해 싣는다<편집자주>.


다. 신법 제7조 제1항, 제3항 및 제5항의 합헌성

신법 제7조제1항에 관하여 보건대, 이 조항은 구법 제7조 제1항과 대비하여 보면 두가지 점에서 뚜렷한 변경이 있었는바, 그 하나는 “국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건을 추가한 점이고 다른 하나는 구법 제7조 제1항 후단의 “기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자”라는 부분을 삭제한 대신 “국가변란을 선전․선동한 자”라는 부분을 삽입한 점이다. 신법 제7조 제1항에 위와 같은 주관적 구성요건이 추가된 것은 우리 재판소의 위 한정합헌결정의 취지를 받아들인 것으로 보이며 구법규정보다는 그 구성요건이 훨씬 명확히 규정되었다고 보여지나 아직도 구법규정의 결합이었던 법문의 다의성과 적용범위의 광범성이 조금은 남아 있다. (중략) 이 문제에 관하여 우리 재판소는 우선 헌법이 보장하고 있는 국민의 기본적 인권 특히 이른바 “표현의 자유”는 그 어떤 경우에도 부당하게 제한되거나 침해되어서는 아니된다는 기본적 입장에 서있지만, 아래와 같은 이유로 신법 제7조 1항은 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하게 되었다.

첫째로, 구법 제7조 제1항의 가장 큰 위헌적 요소는 법문의 다의성과 적용범위의 광범성 때문에 이를 법문의 문리대로 해석하는 경우 행위자의 행위의 동기나 그 행위가 국가의 존립․안전이나 그 헌법적 기반인 자유민주적 기본질서에 미치는 영향 등을 불문하고 객관적으로 나타난 언행만을 형식논리의 잣대로 재어서 이 조항을 함부로 적용할 위험성이 있었기 때문인데, 신법 제7조 제1항에서는 “국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가됨으로써 이 법의 입법목적(신․구법 제1조 참조)을 일탈하는 확대해석의 위험은 거의 제거되었다고 볼 수 있다.

더구나 신법은 제2조 “반국가단체”의 정의규정에서 이 법의 적용대상이 되는 반국가단체의 범위를 축소하였고, 또 제1조 제2항에서 “이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석 하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다”고 규정함으로써 이 법의 해석․적용에 관한 기본준칙을 신설한 점에 유의할 필요가 있다. (중략)

둘째로, 신법 제7조 제1항의 “국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 구성요건도 그 내용이 다수 추상적이어서 불명확하다는 느낌이 들 수도 있다. 그러나 “자유민주적 기본질서”란 무엇을 말하는가에 관하여는 앞서 본 우리 재판소의 결정내용이나 학설, 판례에 의하여 그 개념정립이 되어 있고, “위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 부분도 우리 재판소의 위 결정들이 판시취지에 따라 이를 합법적, 합리적으로 해석한다면 개념의 불명확성은 제거될 수 있다고 본다. 이러한 관점에서 풀이하면, 신법 제7조 제1항은 그 소정의 행위가 국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 적용되어야 한다.

셋째로, 신법 제7조 제1항 후단에 새로이 신설된 “국가변란을 선전․선동한자 ”라는 구성요건 중 “변란”이라는 개념은 1948. 12.1. 법률 제10호로 공포,, 시행되었던 구 국가보안법에서부터 계속 사용되어 온 용어이고 신법 제2조의 “반국가단체”의 정의규정에서도 사용되고 있는 용어로서 이미 판례에 의하여 그 개념이 상당한 정도로 정립되어 있다. 더구나 이 부분 즉 “국가변란을 선전․선동한 자”라는 구성요건은 같은 항 전단의 “국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 부분과 연결되어 하나의 구성요건을 이루고 있다고 보여지므로 그 개념의 불명확성은 제거되었다고 불 수 있다.

넷째로, 신법 제7조 제1항에서도 “구성원”, “활동”, “동조” 등 다의적이고 적용범위가 넓은 개념이 그대로 사용되고 있으나, 구법규정과는 달리 이들 개념은 모두 같은 항 앞머리의 “국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건과 결합하여 하나의 구성요건을 이루고 있고 이 주관적 구성요건을 우리 재판소의 위 견해와 같이 제한해석 한다면 이들 개념의 다의성과 적용범위의 광범성은 제거된다. (중략)

다음으로 신법 제7조 제3항 및 제5항에 관하여 보건대, 이 조항들은 모두 같은 조 제1항을 전제로 하는 조항들로서 위에서 본 바와 같이 제1항에서 그 위헌성이 제거된 이상 이들 조항도 그 구법 규정이 띠고 있던 위헌성은 제거된 것으로 보여지고 달리 이 조항들 그 자체에 따로이 어떤 독립적인 위헌적 요소가 있다고 볼 수 없다. 그렇다면 신법 제7조 제1항, 제3항 및 제5항은 제청법원이 주장하는 바와같이 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 이를 필요이상으로 지나치게 제한할 위험성이 있다고 할 수 없고 또 죄형법정주의에 위배된다고도 할 수 없다.