사건 2002초기54 위헌제청신청 ·신청인 이경수
주문 아래 사건에 관하여 병역법 제88조 제1항 제1호의 위헌여부에 관 한 심판을 제청한다

사건 2001고단5819 병역법위반 ·피고인 이경수
이유 (중략)

위헌성이 의심되는 이유

병역의 의무(국방의 의무)는 우리 헌법상 국민의 기본의무로 규정되어 있고, 대한민국의 기본체제인 자유민주적 기본질서를 지키기 위하여 필요한 신성하고도 중요한 의무이다. 한편으로 사상과 양심의 자유 역시 자유민주적 기본질서의 근간을 이루는 핵심적 기본권으로 인정되고 있고, 종교의 자유 또한 자유민주국가에서는 빠짐없이 인정되고 있는 중요한 기본권의 하나이다.

그런데 자기의 사상이나 양심 또는 종교적 교리를 이유로 병역의무의 이행을 거부하는 이른바 양심적, 종교적 병역거부자들의 경우에는 헌법상 기본적 의무로 되어 있는 병역의 의무와 자유민주적 기본질서의 핵심적 기본권인 사상, 양심의 자유 및 종교의 자유 사이에 충돌이 일어나게 되어, 그 양자의 본질적 내용을 훼손하지 않는 범위 내에서 양자를 적절히 조화, 병존시킬 필요가 있다.

그러나 우리나라의 현행 병역법은 이와 같은 양심적, 종교적 병역거부자에 대하여 아무런 언급이 없이 이를 일반 국민과 동일하게 취급하고 있으며, 병역법 제88조 제1항 제1호에서는 현역입영을 거부하는 자를 처벌하는 규정을 두면서도 양심적, 종교적 병역거부자에 대한 아무런 예외적 조치를 규정하지 않고 있다.

이와 같은 현역입영거부자 처벌규정이 양심적, 종교적 병역거부자에게 아무런 제한 없이 그대로 적용된다면 결국에는 병역의 의무와 사상,양심, 종교의 기본권이 상호 적절히 조화, 병존되어 그 어느 쪽도 본질적 내용까지는 침해되지 않아야 할 양심적, 종교적 병역거부자들에 대하여 병역의 의무만을 완전히 이행시키는 대신 사상과 양심의 자유 및 종교의 자유는 심각하게 침해하는 결과가 된다.

그리고 그 결과 양심적, 종교적 병역거부자들은 헌법상 규정된 사상과 양심의 자유 및 종교의 자유 외에도 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 각자의 사상, 양심, 종교에 따른 실질적 평등을 보장받을 평등권 등 헌법상 기본권이 침해받게 될 가능성이 크다.

이와 같은 결과는 현역입영거부자를 처벌하는 위 병역법 제88조 제1항 제1호가 양심적, 종교적 병역거부자 등 일정한 자에 대하여는 그에 상응하는 적절한 예외를 인정하는 규정을 두지 아니한 채 아무런 제한없이 모든 현역입영거부자를 처벌하도록 규정된 것으로부터 연유하는 것이므로 결국 위 처벌규정은 위 각 기본권의 보장을 규정한 헌법규정에 위반될 가능성이 있다고 판단된다.(후략)

2002. 1. 29
서울남부지원 판사 박시환