지난 3월 31일 헌법재판소(아래 헌재)는 강제성이나 물리력이 수반되지 않은 동성 간 성행위를 처벌하는 군형법 제92조가 헌법에 위반되지 않는다며 합헌을 선언했다. 헌재는 사적 영역에서의 동성 간 성행위라 하더라도 그 행위를 한 사람이 군인이라면 형사처벌을 할 수 있다고 했다. 합헌의견뿐만 아니라 위헌의견조차 그러한 결론을 내렸다.

헌재, “군형법 제92조는 합헌”

이러한 헌재의 결정은 논리상의 결함을 가지고 있을 뿐만 아니라 전제하고 있는 내용들이 인권에 반한다는 점에서 중대한 문제가 있다. 결정문 앞머리에서부터 헌법재판소는 ‘동성애 성행위’를 ‘객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족행위’라고 하고 있는데, 이는 성적 지향을 이유로 차별해서는 안 된다는 유엔 「시민적․정치적 권리에 관한 국제규약」 및 「경제적․사회적․문화적 권리에 관한 국제규약」의 유권해석에 배치되는 입장으로서, 성적 지향을 이유로 한 차별을 규제하고 있는 <국가인권위원회법>의 취지에도 정면으로 위배된다. 기본적인 접근 자체가 차별적인 것이다.


구 군형법 제92조는 “계간 기타 추행을 한 자는 1년 이하의 징역에 처한다”라는 규정이다. 이 조항은 동성 간 성행위를 ‘계간’이라는 용어로 비하하는 동시에 ‘추한 행위’라고 규정하여 법 자체가 동성애를 차별하고 있으며, 성적 지향에 의한 인권침해의 가장 극단적인 형태로서 형사처벌의 대상으로 삼고 있는 조항이다. ‘추행’이라는 말 때문에 성폭력을 처벌하는 법으로 이해되기 쉽지만 그렇지 않다. 형법 등 다른 법률에서는 ‘강제추행’이라는 용어를 씀으로써 강제성 또는 물리력을 수반한 성폭력을 처벌한다. 즉 동성 간 성행위를 기본적으로 ‘추한 행위’로 보고, 합의에 의한 사적인 내밀한 성적 접촉을 처벌하는 조항인 것이다. 실무적으로는 가해자와 피해자가 합의한 성폭력 사건의 경우 처벌할 수 없기 때문에, 이를 우회적으로 처벌하는 근거규정으로 많이 쓰인다. 법조항 문언이 명확하지 않기 때문에, 합의에 의한 성적 행위를 처벌하는 것을 넘어 실제로는 다양한 방식으로 ‘활용’되고 있는 것이다.

섹스하면 기소당한다, 설사 배우자 사이라 할지라도

헌재는 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군인, 군무원 등이 이 조항으로 인해 금지되는 행위를 명확하게 알 수 있다고 하나, 도대체 그래서 무엇이 금지되는지는 여전히 도무지 알 수가 없다. 휴가 중에 자택에서 성관계를 맺어도 되는 것인지(실제로 이를 이유로 처벌받은 사례가 있다), 성적 접촉에 있어 애무나 포옹을 한 정도도 처벌의 대상이 되는 것인지, 이성간에 ‘일반인에게 혐오감을 일으키게 하는 성적 만족행위’를 한 경우에도 처벌이 되는지 등은 여전히 알 수가 없다. 헌재는 “제반 사정을 종합적으로 고려하여” 그 의미를 알 수 있다고 하는데, 도대체 군인들로서는 이해할 수 없을 뿐이다.

결국 헌재가 이야기하고 있는 것은 바로 이런 것이다. “남성 군인 간에는 그들이 서로 어떤 상황에 있든지, 서로 다른 부대에서 근무하고 있는 연인 관계라 할지라도, 심지어 이들이 법적으로 인정받지 못할 뿐 실질적으로 배우자 관계라 할지라도, 어떠한 성적 행위도 해서는 안 된다.” 왜냐하면 헌재와 대법원이 ‘기타 추행’의 의미를 이렇게 규정하고 있다고 하더라도, 매 사건마다 구체적으로 법원이 판단해 봐야 ‘기타 추행’에 해당하는지를 알 수 있으므로, 어쨌건 동성 간에 성적 접촉이 있으면 무조건 형사기소를 한 다음, 법원의 ‘제반사정을 종합적으로 고려하여 신중히 결정’한 결과를 기다려야 할 것이기 때문이다.

파병 장교들의 이성관계는 징계, 병사들의 동성관계는 형사처벌

헌재는 또 동성 간의 합의에 의한 사적인 성적 접촉만을 처벌하는 것은 기본권을 지나치게 제한하는 것도 아니고, 헌법상 평등원칙에 위배되는 것도 아니라고 한다. 이를 판단하기 위해서는 실제의 두 사례를 염두에 둘 필요가 있다. 하나는 최근 모 파병부대에서 사무실과 부대 안 성당, 여군화장실 등 부대 내에서 장교들이 이성간 성행위를 하였다는 이유로 정직과 감봉 등의 징계를 받은 사건이고(경향신문 인터넷판 2010. 10. 4.자), 나머지 하나는 두 명의 병사가 부대 안 보일러실과 휴가 중 자택에서 동성 간 성행위를 하였다는 이유로 형사처벌을 받은 사건이다.

이 두 사례를 비교해 보면, 앞의 파병부대 사건의 경우 군의 입장에서는 군 기강이 어느 곳보다 요청되는 곳인 파병부대에서 지휘관들이 심지어 작전시설에서 성관계를 한 경우 행정상의 제재에 불과한 징계로 규율하면서도, 은밀하거나 사적인 공간에서 병사들이 성관계를 한 경우에는 국가가 최후의 수단으로 선택해야 할 형사처벌로 규율했다는 점에서 그 불합리성이 극명하게 드러난다. 이성 간의 성행위는 어떤 상황에서 벌어지더라도 형사처벌의 대상이 되지 않는 반면, 남성 간의 성행위는 곧바로 형사처벌의 대상이 되고 마는 것이다.

굳이 사적 성관계를 규제할 필요가 있다고 하더라도 지휘관들이 작전시설에서 성관계를 맺은 것을 징계로 규율한 것처럼, 당연히 병사들이 사적 공간에서 성관계를 맺은 것에 대해서도 징계로 규율하는 것이 가능할 뿐만 아니라 더 타당한 방식이다. 그렇다면 이 조항은 ‘기본권을 제한하는 데 있어 여러 가지 방식(가령 형사처벌과 징계)이 있다면 그 중 가장 기본권을 덜 제한하는 방식(징계)을 취해야 한다’는 과잉금지원칙의 최소침해성 원칙에 위배되는 것이 명백하다. 또한 가벌성이 오히려 더 적은 위 병사들의 사건을 형사처벌하는 것은 평등원칙에도 어긋난다는 것이 명확해진다.


논리적 오류와 자의적인 판단

그런데도 어째서 헌재는 이 조항이 과잉금지원칙에도, 평등원칙에도 위배되지 않는다고 본 것일까? 여기서 헌재의 비논리성이 극명하게 드러난다. 헌재는 위에서 말한 과잉금지원칙의 최소침해성 원칙에 위배되지 않는다고 하면서 비교의 대상을 ‘이성 간의 성행위’에서 찾는 것이 아니라 ‘다른 법률에 규정된 추행 범죄’에서 찾는다. 다른 추행 범죄에 비해서 법정형이 무겁지 않다는 것이다. 이것은 당연한 것인데 ‘다른 법률에 규정된 추행 범죄’는 모두 강제성 또는 물리력이 개입된 성폭력을 규율하는 것이고, 군형법 제92조는 강제성 없는 합의에 의한 성행위까지 규율하는 것이기 때문이다. 성폭력이 아닌 성행위, 즉 위의 사례와 같은 장교 간의 성행위와 비교하는 것이 아니라 성폭력 범죄와 비교하여 “처벌이 과하지 않다”라고 하고 있으니 이는 결국 논리적 오류라고 하지 않을 수 없다.

한편 헌재는 징병제도 하에서 “절대 다수의 혈기왕성한 젊은 남성 의무복무자들이 이성 간의 성적 욕구를 원활하게 해소할 방법이 없는 상태에서 장기간의 폐쇄적인 단체생활을 해야 한다”는 점에서 군형법 제92조를 정당화한다. 이제까지 반성폭력 운동에서 줄기차게 지적한 ‘혈기왕성한 젊은 남성들의 (참을 수 없는) 성적 욕구’를 이야기하는 남성 성욕에 대한 왜곡된 관점을 지키는 것의 문제점은 차치하더라도, ‘이성 간의 성적 교섭행위’보다 ‘동성 간의 성적 교섭행위’가 빈번할 가능성이 차별적인 형사처벌을 정당화할 수는 없다.

헌재의 이런 주장은 마치 어느 지역에서 절도범죄가 다른 지역보다 일어날 가능성이 높다는 이유로 그 지역에서는 절도범죄를 형사처벌하는 반면 절도범죄율이 낮은 지역에서는 과태료 부과와 같은 행정상 제재로 규율할 수 있다는 논리나 마찬가지일 뿐이다. 절도범죄율이 높은 지역에서 절도를 저지르는 것은 그 책임이 더 중하고, 절도범죄율이 낮은 지역에서 절도를 저지르는 것은 그 “책임”이 더 가볍다는 논리를 헌재는 펴고 있는 것이다. 게다가 현실적으로 사생활이라는 것이 거의 불가능한 군인들의 사생활의 자유 보장 현실에 비추어, 지켜보는 눈도 많고 감시와 통제가 엄격한 군대에서 이성 군인보다 남성 군인 사이에 성관계가 이루어질 가능성이 높다는 것 자체가 의문이라는 점까지 생각한다면, 헌재의 논리는 ‘결론 끼워 맞추기’에 불과한 것이라고밖에 할 수 없다.

뿐만 아니라 헌재는 ‘상급자가 같은 성적 지향을 가지지 아니한 하급자를 상대로 동성애 성행위를 감행할 가능성이 높다’라는 말까지 결정문에 적고 있는데, 이는 합의에 의한 사적인 성관계가 아니라 성폭력을 의미하는 것이고, 성폭력은 이미 군형법상 강제추행 등 다른 조항으로 처벌하고 있다는 점에서 보면 군형법 제92조가 필요하다는 논리적 근거는 될 수 없음이 명백하다. 근본적으로는 이렇게 동성애자만이 동성 간 성폭력을 저지를 가능성이 높다고 여기는 시각 자체가 문제다. 한국성폭력상담소의 국가인권위 연구용역보고서인 「군대 내 성폭력 실태 조사」(2004) 등을 비롯해 남성 간 성폭력에 대한 국내외의 일련의 연구들은 가해자들은 주로 동성애 혐오가 강한 이성애자 남성이고, 남성 동성애자가 성폭력을 저지르지 않는 것도 아니지만 오히려 피해자가 되는 경우가 훨씬 많다는 것을 보여준다.

위헌 의견마저 위헌적

그렇다면 반대 의견은 이 조항의 위헌성을 제대로 짚고 있는가? 위헌 의견은 이 조항이 범죄구성요건으로 강제성을 요하는지 불분명하다고 지적하면서, 만약 강제성을 수반하는 행위뿐만 아니라 강제력을 수반하지 않는 행위까지 포괄한다면 가벌성 및 비난가능성에 있어서 현저한 차이가 나는 행위를 동등하게 처벌하는 불합리가 발생한다면서 명확성의 원칙에 반하여 위헌이라고 한다. 이러한 지적은 타당하지만, 문제는 그 다음이다. 위헌 의견은 이 조항이 처벌하는 대상은 ‘동성 간에 군영 내에서 하는 음란한 행위’여야 한다면서 사실상 동성 간 합의에 의한 성관계도 처벌할 수 있음을 암묵적으로 전제한다. 만약 이 조항을 ‘동성 간의 (합의에 의한) 군영 내 음란행위’를 처벌할 수 있도록 개정한다면 위헌이 아니라는 것이다.

위헌 의견이 이를 정당화하기 위해서는 이렇게 해석했을 때 위헌제청법원이 지적한 문제들, 즉 헌법상 성적 자기결정권과 사생활의 자유, 평등권을 침해하고 있지 않은지를 검토해야 했다. 그러나 여기에 대해서는 아무런 판단을 하지 않은 채 왜 ‘이성 간에 군영 내에서 하는 음란한 행위’와는 다르게 이를 처벌할 수 있는지를 판단하지 않았다. 군인의 동성애를 처벌할 수 있는지 여부가 이 사건의 핵심쟁점인데도, 처벌할 수 있다고 전제한 채 논의를 마쳐버림으로써 위헌적인 영역을 그대로 남겨둔 것이다. [‘벌거벗은 임금님’ 헌법재판소(2)에서 이어짐.]